根据FSR,如果欧盟公共采购标的金额超过2.5亿欧元,投标人应主动申报其获得的来自非欧盟政府的财政贡献。投标方需要申报的外国财政贡献不仅包含投标方获得的外国财政贡献,还要包含投标方“主要”分包商和/或“主要”获得的外国财政贡献。
随后,欧委会将对非欧盟政府的财政贡献进行审查。欧委会的审查目的是确定是否存在导致欧盟市场扭曲的外国补贴。特别是当外国补贴能够使投标人在公共采购程序中获得不正当竞争优势时,委员会将推定外国补贴存在扭曲欧盟市场的效果。若欧委会认定外国补贴扭曲欧盟市场的竞争,投标人可以尝试提出承诺方案以解决欧委会的顾虑。如果投标人不提出承诺,或者欧委会认为承诺不充分,则招标方必须拒绝该投标人的投标,投标人将被禁止授予该公共采购项目。
欧盟公共采购项目的参与者已面临非常复杂且耗时的欧盟公共采购程序,FSR将使欧盟高价值的公共采购项目的流程变得更复杂、冗长和官僚主义。标的金额超过2.5亿欧元的公共采购项目的投标方往往是联合投标体而非单个企业,且联合体由不同国家的公司组成。根据FSR,联合投标体需要花费大量时间仔细核实联合体下各方企业集团成员在过去三年内是否从任何非欧盟政府获得过财务贡献,投标方则需要花费大量的时间仔细核实其主要分包商和供应商在过去三年内是否从任何非欧盟政府获得过财务贡献。中标结果的延迟公布也是招标方和投标方的顾虑。尤其,当欧委会决定开展深入调查时,招标方和投标方将不得不等待四到五个月(从投标人在最终投标时提交其更新的FSR申报的日期起算,直到委员会完成调查并公布最终决定)。虽然招标方能够同期开展评标工作,但FSR导致的额外延迟仍然令人困扰。
另一方面,IPI旨在鼓励非欧盟国家向欧盟企业开放其公共采购市场。欧盟公共采购市场对来自非欧盟国家的投标方持开放态度。然而,欧盟政府担心许多非欧盟国家并未向欧盟企业提供对等的公共采购市场准入条件,导致欧盟企业失去大量的交易机会。假使某非欧盟国家不允许欧盟企业参与该国公共招标,IPI将起到对等反制的作用,即不允许该国公司参与欧盟公共采购项目,通过IPI促使该国向欧盟企业开放公共采购市场。IPI将仅适用于未与欧盟签订“国际协议”的国家。考虑到中国没有和欧盟签署GPA,中国公司受到IPI的影响更大。英国、美国、加拿大、澳大利亚和日本都和欧盟签订了政府采购协议。
中方如何应对?
即将直面第一波冲击的是已经或者正在欧盟有经济运营的中国企业。
技术层面,中国企业应了解新的游戏规则,冷静专业地应对:梳理过去收到政府补贴的记录、建立系统以记录未来的政府补贴、让公司高管接受如何应对“黎明突袭”的培训。
即使FSR等新工具都是欧盟“公平竞争环境”计划的产物,且该计划有清晰的政治目标,但FSR是一项注重法律技术和经济分析的政府规制体制。欧委会在采取行动之前,必须证明满足了FSR严谨的分析方法,实现了FSR规定的各项客观要件。在调查中公司应沉着冷静,从专业角度充分自辩,并可就委员会的实体性决定和程序性错误向欧盟法院提出上诉。在欧盟,类似的“民告官”案件司空见惯。
具体来看,区别于传统贸易法下反补贴的规制逻辑,FSR对反补贴进行规制的逻辑更严谨,倾向于根据经济效率来判断其违法性。只有当外国补贴扭曲欧盟内部市场时,外国补贴才是有问题的。也就是说,欧委会必须证明外国补贴能够改善接受外国补贴的经营者(相关经营者)的竞争状况,从而实际地或潜在地损害欧盟内部市场的竞争。其中,接受外国补贴的经营者所在地相关市场的竞争格局,该经营者的市场份额和面临来自其竞争者的竞争约束都是重要的分析指标。类似的经济学分析方法是反垄断法中常见的。
也就是说,但凡接受外国补贴的经营者在欧盟内部市场的市场力量不是实质性的,一般而言被认定外国补贴损害欧盟内部市场竞争的可能性不高。但是,若涉案企业不配合调查或者不提供相应的信息,反而可能会被推定接受了扭曲欧盟市场内部竞争的外国补贴,从而不得不接受剥离特定资产、限制特定的投资、公开被补贴的研发成果在内的救济措施。
从更高层面上看,“创造公平竞争环境”是欧盟坚定的政治目标。面对欧盟诉求,中国政府不妨与欧盟开展具有建设性的探讨,以共同推动形成一个国际性的公平竞争环境。其实双方关于补贴问题的沟通是有良好基础的。
欧盟贸易委员瓦尔迪斯·东布罗夫斯基斯(Valdis Dombrovskis)曾表示,欧盟必须与更多从事不公平活动或扭曲公平竞争环境的始作俑者作斗争。FSR将帮助欧盟保护单一市场的完整性,它将制定更公平的参与规则,以便欧盟企业能够与外国竞争对手平等竞争。
中国《反垄断法》体系下也有类似的公平竞争审查制度,旨在建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。为了防止政策制定机关制定影响公平竞争的政策措施,中国反垄断法律法规要求行政机关和法律法规授权具有管理公共事务职能的组织审查所有涉及市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等要素的政策措施。
其中,公平競争审查重点之一就是政府补贴。《公平竞争审查制度实施细则》明确,不得给予特定经营主体税收优惠政策,不得对特定经营主体实施选择性、差异化的财政奖励或者补贴政策,不得给予特定经营主体要素获取、资质标准、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠政策。若政策制定机关违反审查标准出台政策,由上级机关责令改正。拒不改正或不及时改正的,将对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追责。
因此,中国和欧盟都在着力打造公平竞争的市场环境。通过加强沟通,中欧可能会在反补贴这个核心议题上达成一致。这个共识一旦达成,将在未来相当长的时间内,缓解中欧贸易中的紧张对立情绪,并向市场释放更多的积极信号。
(编辑:郭丽琴)