内容提要司法过程中的法律发现是法学方法论的重要组成部分,它研究的是法官面对个案理解、解释、适用法律的过程。在这一过程中,法官应表达对法律的忠诚并根据案件事实衡平个别正义。法官之所以在司法过程中发现法律,乃是因为法律适用就是法律解释,没有法官对法律和事实的理解,就不可能有法律适用。依照法治原则,发现法律首先应从法律正式法潭中去寻找,只有当正式法源中没有明确标准残虽有标准但镇标准与个案正义严重背离时,才在非正式法源中寻找可以接受的答案。
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一、什么是法律发现
法律发现是欧美法学家的常用术语,是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法,所以法律发现有时也被人们称之为法律方法。法律方法论是一种对法官具有支配力的理论,它的目的是找到一种对个案而言正当合理,同时又符合现行法的裁判方法。在发现法律的过程中,为使法官在忠于法律和追求正义的活动中互不冲突,法学家们为从事法律职业活动尤其是为审判活动列出了一系列的方法。日本法学家川崎武夫说:“所谓法学方法论是指在裁判中如何正确发现法律标准的理论,大陆法系国家对法学方法论的普遍认识是有关正确确定作为法源的法律(实定法源包括成文法和习惯法)的解释和适用方法的法学理论。