摘要:本文主要分析了法律发现与法治的关系。法律发现的立场是法治。首先从法律发现与制定法的关系展开,认为从规则内发现法律是建构法治。其次,从法律发现的主体应该是法官而不是律师这一角度展开。
关键词:法律发现;法官;法治
在我国法学领域关于法律发现的研究处于起步阶段。依陈金钊教授的观点,法律发现是法官在裁判个案时从正式的法律渊源中去发现法律。强调了法律发现过程中的立场。也就是法律发现是在“支持法治的前提下”的发现,“认为法官发现法律,形成裁判规范的过程是一个主客观相结合的过程,意在消解二者的对立,这样的法律发现实际上就是关于法官适用法律的方法论”[1]。有的学者把法律发现与法律阐释结合起来,台湾学者杨仁寿就认为发现推理大前提的过程就是法律阐释,其可以分为三个部分:狭义的法律解释、价值补充以及漏洞补充。郑永流教授总结了学者们对法律发现含义的理解,认为法律发现有四种不同的含义:一是法律的产生方式;二是法律获取,即法官在哪里去寻找适合个案的法源及法律规范的活动;三是与法律适用有本质区别的一种法律应用活动;四是与法律适用无本质区别的一种法律应用活动[2]。
从学者们的论述中,可以看出法律发现是法律方法的一种,是在法治理念的指导下运用演绎、归纳、类推等逻辑思维模式,从法律渊源中寻找适合个案的法律,以达致解决纠纷的过程。(剩余2410字)